| DOMANDA : Questa Amministrazione chiede a codesta spettabile Associazione un parere in merito all’obbligo, di collocare in disponibilità il personale dipendente di un servizio che verrà ceduto (nella fattispecie cessione della farmacia comunale). L’Amministrazione comunale, nel bando di gara di cessione, ha previsto che i due farmacisti attualmente in servizio c/o la Farmacia Comunale (uno di categoria D3 e uno di categoria Dirigenziale), vengano trasferiti c/o la società che si aggiudicherà la Farmacia stessa. Si chiede, in particolare, se i dipendenti in questione sono obbligati al passaggio c/o la società privata ai sensi dell’articolo 31 del D.LGS. 165-2001 e, nel caso tale passaggio non fosse obbligatorio, se l’Amministrazione obbligata ad effettuare la procedura di messa in disponibilità del personale ai sensi dell’articolo 33 commi 7 e 8 del Decreto legislativo n. 165/2001. Si fa presente che la Dirigente Farmacista ha già presentato, prima della scadenza della gara del 23.06.2010, la richiesta di messa in disponibilità nel caso che l’Amministrazione portasse a termine favorevolmente la procedura di gara. RISPOSTA: Con riferimento a quanto disposto dall’art. 2112 del Codice Civile, espressamente richiamato all’art. 31 del dlgs 165/2001, si è in presenza di una cessione a terzi di attività dell’Ente Locale con conseguente trasferimento del rapporto di lavoro che continua dunque con il cessionario (fatta salva la conservazione da parte del lavoratore di tutti i diritti derivanti dal precedente rapporto di lavoro con il Comune ). In virtù di quanto previsto dal citato articolo 31 l’Ente (cedente) è obbligato a prevedere il passaggio al cessionario del personale stabilmente addetto al servizio oggetto di cessione. Nel caso in cui il dipendente non accetti il passaggio al nuovo soggetto gestore della farmacia si applicano gli articoli 33 e 34 del dlgs 165/2001, con conseguente collocamento in disponibilità. Si rammenta che a norma del comma 1 bis dell’art. 33 del dleg. 165/2001 (comma aggiunto con l’art. 50 del dlgs 150/2009) la mancata individuazione da parte del dirigente responsabile delle eccedenze delle unità di personale è valutabile ai fini della responsabilità per danno erariale. Di seguito si riporta per estratto una recente sentenza della Corte di Cassazione in merito ad una situazione analoga a quella oggetto del quesito (Sezione Lavoro - Sentenza 10 marzo 2009, n.5709): Il D.Lgs 30 marzo 2001, n. 165, art. 31, la cui rubrica recita "Passaggio di dipendenti per effetto di trasferimento di attività", dispone che: "1. Fatte salve le disposizioni speciali, nel caso di trasferimento o conferimento di attività, svolte da pubbliche amministrazioni, enti pubblici o loro aziende o strutture, ad altri soggetti, pubblici o privati, al personale che passa alle dipendenze di tali soggetti si applicano l'art. 2112 c.c., e si osservano le procedure di informazione e di consultazione di cui alla L. 29 dicembre 1990, n. 428, art. 47, commi da 1 a 4". Il trasferimento che un ente pubblico faccia delle proprie attività ad altro soggetto determina quindi senz'altro l'applicazione dell'art. 2112 c.c., richiamato - come esattamente messo in evidenza dalla sentenza impugnata - senza limitazioni o condizioni. Gli obblighi d'informazione e di esame congiunto stabiliti nella L. n. 428 del 1990, cit. art. 47, commi da 1 a 4, proprio perchè anch'essi oggetto di richiamo diretto, sorgono indipendentemente dal numero dei dipendenti, non rilevando che il primo dei commi cit. si riferisca ai trasferimenti di azienda in cui sono occupati più di quindici lavoratori. L'applicazione dell'art. 2112 c.c., comporta che il rapporto di lavoro continui con il cessionario, senza necessità di consenso del lavoratore ceduto e senza possibilità di applicare l'art. 1406 c.c., (v. fra le molte Cass. 2003/11908; 2004/9031; 2006/ 26215). Nè ciò determina sospetti di illegittimità costituzionale in quanto l'art. 2112 c.c., da un lato tutela il diritto del lavoratore all'esercizio della propria professionalità, nonostante le vicende traslative che possano involgere beni in cui la stessa è connessa, e dall'altro è coerente con le esigenze di ristrutturazione aziendale, rispetto alle quali gli adempimenti normalmente richiesti dall'art. 1406 c.c., in caso di cessione del contratto e la necessità del consenso del contraente ceduto concretizzano una serie di disposizioni che, per la loro rigidità, sarebbero incompatibili con le esigenze dei processi di ristrutturazione aziendale, di riconversione industriale e di delocalizzazione delle imprese, ai quali è finalizzata la normativa contenuta nell'art. 2112 c.c., (Cass. 2004/14670). La giurisprudenza è ormai orientata nel senso che il trasferimento di un ramo di azienda che costituisca, prima del trasferimento, un'entità dotata di autonomia ed unitaria organizzazione è configurabile come trasferimento aziendale ai sensi dell'art. 2112 c.c., mentre non è riconducibile alla nozione di cessione di azienda il contratto con il quale viene realizzata la c.d. esternalizzazione dei servizi, ove questi non integrino un ramo o parte di azienda nei sensi ora indicati. Ne consegue che, mentre nell'ipotesi della cessione di ramo di azienda si realizza la successione legale nel rapporto di lavoro del cessionario senza bisogno di consenso dei contraenti ceduti, nel caso della mera esternalizzazione di servizi ricorre la fattispecie della cessione dei contratti di lavoro, che richiede per il suo perfezionamento il consenso dei lavoratori ceduti. (Cass. 2007/17434). In proposito si è peraltro ulteriormente precisato che ai sensi dell'art. 2112 c.c., anche prima delle modifiche introdotte con il D.Lgs. n. 18 del 2001, è configurabile il trasferimento di un ramo di azienda pure nel caso in cui la cessione abbia ad oggetto anche solo un gruppo di dipendenti dotati di particolari competenze che siano stabilmente coordinati ed organizzati tra loro, così da rendere le loro attività interagenti ed idonee a tradursi in beni e servizi ben individuabili; in presenza di detti elementi si realizza, pertanto, una successione legale del contratto di lavoro - e non un'ipotesi di mera cessione - che non abbisogna del consenso del contraente ceduto ex art. 1406 c.c., (Cass. 2008/5932). |
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